Abogado Preferentes y Subordinadas

La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. 

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un producto financiero a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). 

Sus características son las siguientes:

a) A efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; 

b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; 

c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; 

d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Las principales diferencias entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son las siguientes:

• En cuanto a la naturaleza de los productos, las participaciones preferentes tienen generalmente carácter perpetuo, mientras que la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. Ahora bien, ninguna de las dos se encuentra garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos, es decir que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, los depositarios y los ahorradores modestos que suscribieron estos productos no se encontrarían protegidos por este fondo.
• En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad y a los efectos del orden de preferencia de cobro de los créditos contra la sociedad, las participaciones preferentes se encontrarían detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y justo por delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes. El reembolso, en estos casos, del valor nominar de las obligaciones subordinadas se produciría, por tanto, antes que en con las preferentes. 
• Los dos son productos híbridos entre la renta fija y variable dado que en ambos casos el cobro de los intereses está condicionado a que el emisor haya obtenido beneficios y que no se hayan pagado dividendos a los accionistas. Sin embargo, en caso de que no se cumplan estas condiciones, en las participaciones preferentes el derecho al cobro se pierde mientras que en las obligaciones subordinadas estos intereses sí se cobrarán aunque solo sea cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Con relación a la información que el Banco ha de transmitir al Cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, se mantiene que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios. Su finalidad es tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los derechos de los clientes a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Las omisiones en el deber de información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada es en muchos aspectos equívoca, puede producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asume, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil. 

Declarada la nulidad de los contratos de participaciones preferentes o deuda subordinada, el banco deberá devolver el precio pagado por estos productos, las comisiones y gastos satisfechos por las respectivas contrataciones y, además, los intereses legales que estas cantidades han generado desde la fecha en que fueron pagadas.